简述∣开办诊所应知道的9个法律风险与应对_中国健康咨询网_移动互联网健康门户网站

简述∣开办诊所应知道的9个法律风险与应对

文:吴维钦|大成律师

诊所的法律风险

由开办者自己承担

没有人为你兜底

近日,受丁香诊所发展联盟的邀请,担任2020丁香园医生创业实战培训班”的讲师。指定讲题是《开办诊所的法律风险与应对措施》。现将讲课主要内容以简述的方式整理,供实务参考:
01
诊所组织形式风险
选择对的组织形式,有时比买保险还保险。
诊所组织形式主要有两类:一是个体工商户,二是公司。 个体工商户最大缺点:经营者对诊所的债务承担无限责任。个体工商户形式无法对经营者无法形成风险防火墙。 举个例子,诊所对外负债无论是10万还是1000万,这些债务全部都由经营者承担。 公司最大的优点:股东对公司的债务承担有限责任。公司股东以认缴的注册资本为限对诊所承担责任。 举个例子,某诊所注册资本100万,某股东持有诊所51%股份,即便该诊所对外负债1000万,该股东只承担51万的责任。 有一个例外:公司设立最好不要出现只有一个股东,哪怕另外一个股东只有1%。 一人有限责任公司的缺陷在于:当不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,股东应当对公司债务承担连带责任。 实务中,一人公司的股东往往与公司的财产混同,无法证明财产独立,被判承担连带责任。
02
被忽略的诊所商标 

商标,很重要,但一开始常常被忽视。 有一朋友,经营了一家门店,耕耘多年,品牌和效益越来越好。有一天打电话咨询我: 他说:我想把我店名注册商标,但商标公司一查,已经被人注册了,有什么办法可以救济? 我答:没办法。 另一个客户,是高新科技企业,还拥有不少专利。前两天特意问公司是否有注册过商标?他肯定的说:没有。 商标,是无形资产,是企业、诊所法律上的标签。但一开始通常被忽略,多年以后,想注册商标的时候,可能已经被人注册了,才懊悔:养了这么多年,却是别人的孩子 商标注册了,才叫商标。如果想把自己的诊所当成一个长期的事业,第一时间给诊所注册一个商标。  
03
诊所租赁特别风险 租赁风险不少,这里我只说一个。 这个风险是所有医疗机构场地租赁应当特别注意的风险。也是最近刚处理的鲜活两个案例: 

案例1 拟开办医美门诊,与房东签了1000多平米、三年的场地租赁合同后,装修过程中却找不到大楼的竣工平面图、消防验收意见书,导致装修设计图无法报送审图机构图审,导致项目无法进行。
案例2
拟开办口腔医院,与房东签了十年的整栋场地租赁合同后,所租赁场地因“商业办公”,非“医疗”用地,设计、图审、消防审核面临障碍,导致项目一直拖延。

上述两个案例的后果是:

场地租了,因装修、消防、用地性质瑕疵,导致项目无法推进,但租金却要一直支付,租赁合同也无法直接解除,进退两难。 因此,在诊所租赁合同中应对该问题约定救济条款。
这个约定非常重要,如: 1.承租人租赁场地目的是开办诊所。 2.出租人应无条件、积极配合乙方办理开办诊所需要的审批和手续。 3.出租人理解并同意,因政府政策、政府不审批、环评、消防等任何原因使得承租人无法办理实现开办诊所的目的(包括但不限于无法通过图审、医疗机构消防及环评、无法办理《医疗机构执业许可证》等),承租人有权解除租赁合同,不承担违约责任。 4.因出租人原因导致乙方无法办理诊所相关审批、许可的,导致承租人无法实现开办诊所之合同目的,出租人应承担违约责任。 医疗机构涉及到生命、健康,要接受卫生行政部门的严格审核。医疗机构的规模越大,对场地审核的越严。 另,建议在为诊所租赁场地前,先去相关部门了解当地的开办诊所对场地要求的具体政策。   
04
股权设置安排 这个世界,人和最重要。
但人和不只是吃饭、喝酒、聊天,更需要载体来支撑和维系的。 股权的安排是维系企业人和的最重要的载体之一。但股权并不是冷冰冰的股权比例。 很多人会问,怎么设置股权比例才合理 其实这个问题没有标准答案,因为不同的企业、不同的阶段是不一样的。但作为经营者需要了解股权的几个重要概念 1.股权包括两层含义:分红权(钱)和表决权(权)。 2.一般情况,股东按资比例享有分红权和表决权。但有限公司可在章程中自由约定不按出资比例享有分红和表决权。 3.创业者应当知道的几个股权比例:

1.绝对控制权:67% 《公司法》第42条股东会会议作出:修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议及公司合并、分立、解散或者变更公司形式必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。
2.相对控制权:51%
《公司法》第103条股东大会作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。 3.  重大事项一票否决权:34%34%对应67%

 05
员工通常都用什么跟诊所打官司 诊所用工风险主要三点需要特别注意: 1.诊所未与员工签订书面劳动合同的,从用工第2个月起到12个月这11个月要支付两倍工资。这是《劳动合同法》明确规定的,没有任何商量的余地。 2.诊所没有为员工缴纳工伤保险,员工出现工伤的,本由工伤保险基金支付的工伤待遇全部由诊所承担。 3.最后一点,也是最容易忽略的一点,个体工商户形式的诊所也要与员工签订劳动合同,也要缴纳工伤保险。
06
诊所医疗纠纷预防、处理 

1.关于医疗纠纷处理

争议双方协商不成,可引导患方通过“医疗调解委员会”解决。现在每个县市都设医调委,一般设在当地司法局,调解不收费用,调解人员由专门的医学和法律专家组成。 
调解不成可引导通过诉讼解决,可以跟患方表明:法院判决该我们的责任,我们会依法承担。
如果出现极端医闹,第一时间报警。报警两个目的:一是自救;二是取证。
2.一定要书写好病历

病历书写,一字千金。

病历是发生纠纷后认定责任唯一证据,医方的病历瑕疵,导致责任无法鉴定,要承担不利的法律后果,该不利后果可能主责,甚至全责。

一定要认真阅读《病历书写基本规范》。

推荐阅读本公号文病历书写与管理的法律风险防范(2019版)

3.“尸检”的重要性

2018年10月1日《医疗纠纷预防和处理条例》施行以后,发生医疗纠纷,患者死亡的,医疗机构应告知患方尸检相关规定。

尸检相关规定,如:《医疗纠纷预防和处理条例》第二十六条 患者死亡,医患双方对死因有异议的,应当在患者死亡后48小时内进行尸检;具备尸体冻存条件的,可以延长至7日。

尸检是判断死因的标准,特别是诊所一般只有门诊病历,不像医院通过病程记录、死亡记录等认定死因。

患者在诊所治疗死亡,往往死因争议很大,死因有争议又无法查明,鉴定机构一般不受理医疗损害责任鉴定。

发生医疗纠纷,如果医疗机构没有告知尸检有关规定,导致死因无法查明,导致无法鉴定医疗责任,法院将判定诊所承担不利的后果。

诊所向患方告知尸检时:1.在病历中记载;2.告知时录音、录像。

中国文化的传统是入土为安。

患者因诊所治疗死亡,诊所不只是要及时告知尸检,还应及时要求尸检,以便鉴定责任。不同意或者拖延尸检,超过规定时间,影响对死因判定的,由不同意或者拖延的一方承担责任。
07
有人说你超范围执业,该怎么办? 

本文梳理实务中关于超范围执业常见的5个问题: 1. 有人说你超范围执业,该怎么办?超范围执业包含两个方面:一医疗机构超执业范围;医师超范围执。 诊所是否超范围执业看是否在《医疗机构诊疗科目名录》;医师是否超范围执业则看《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》。 如果相关部门或患者说你诊所或医师超范围执业,你先看上述两个规定及所在地省级卫生行政部门的相关规定,查一查诊所或医师是否在相应的诊疗科目和专业范围之内。 
2.一个医师能否选择多个专业执业?一般情况下,一个医师只能在申请注册一个专业。但县级及以下医疗机构临床医师(主要乡镇和社区),可以申请同一类别1-3个专业 。诊所医师是否可以申请1-3个专业,要看当地具体规定。 
3.中医能不能开西药?西医能不能开中药? 根据《中医药法》十六条及《关于印发第一批国家重点监控合理用药药品目录(化药及生物制品)的通知》(2019)可以明确的是:
 中医是能开西药的,但要具备相应的能力。中药处方只有中医类别的医师才能开,其他类别的医生经过培训合格,可以开中成药的处方。 
4.超范围执业的4个例外《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》明确以下几种情形不属于超范围执业: 1)对病人实施紧急医疗救护的;(2)依据《住院医师规范化培训规定》和《全科医师规范化培训试行办法》等,进行临床转科的;(3)依据规定,经医疗、预防、保健机构批准的卫生支农、会诊、进修、学术交流、承担政府交办的任务和卫生行政部门批准的义诊等;(4)省级以上卫生行政部门规定的其他情形。 

5.超范围执业算非法行医吗?超范围执业不算非法行医。《卫生部关于医疗事故争议中超范围行医性质认定问题的批复》(卫医发〔200563号)明确了“诊疗活动超过登记范围,不属于“非法行医”。   
08
诊所医疗广告合规的9句话 

诊所是医疗机构,根据《医疗广告管理办法》,本文概括诊所发布医疗广告应注意以下9点: 1.发布医疗广告,应取得《医疗广告审查证明》(有效期1年)。 2.介绍医疗机构或医疗服务的称为医疗广告。 3.医疗广告内容仅限于以下8个项目:1)医疗机构第一名称;2)医疗机构地址;3)所有制形式;4)医疗机构类别;5)诊疗科目;6)床位数;7)接诊时间;8)联系电话。
 4.内容不得含有:保证治愈或者隐含保证治愈、诊疗效果的。 5.禁止利用新闻、医疗资讯服务类专题节(栏)目变相发布广告。 6.医疗机构的人物专访、专题报道等宣传内容,可以出现医疗机构名称,但不得出现有关医疗机构的地址、联系方式等医疗广告内容。 7.在针对未成年人的大众传播媒介上不得发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、美容广告。 8.法定控制地带标示仅含有医疗机构名称的户外广告,无需申请医疗广告审查和户外广告登记。 9.门诊病历、内部期刊、本机构网站登载的简介、专科特点、疾病防治知识及专家门诊安排等内容暂不纳入医疗广告审查范围。   
09
诊所经营容易触犯的4个刑事罪名 1.诈骗罪你可能会问经营诊所,怎么会构成诈骗罪? 但恰恰这是近年来诊所经营最常触犯的罪名,常见于诊所虚构治疗、药物骗取医保基金。特别是近年来医社保基金缺口较大,国家严厉打击医疗机构骗保的行为。 诈骗罪是《刑法》226条规定的罪名,指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。 诈骗罪的刑期很高,可到无期。但追诉标准很低,诈骗金额3000元至10000以上即可构成。值得诊所经营者特别注意。 
2.医疗事故罪医疗事故罪是过失犯罪,刑期最高在三年以下,见于《刑法》335条。 构成医疗事故罪要满足两个条件:一是严重不负责任;二是造成严重残疾、死亡等严重后果。 总体而言,法院判处医疗事故罪还是比较谨慎的,毕竟医生不是杀人放火。 
3.生产、销售假药、劣药罪这里有四个罪名:一是生产假药罪二是销售假药罪三是生产劣药罪四是销售劣药罪 根据《药品管理法》(2019),假药与劣药区别是:

假药

劣药

 (一)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符; (二)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品;(三)变质的药品;(四)药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。

(一)药品成份的含量不符合国家药品标准;(二)被污染的药品;(三)未标明或者更改有效期的药品;(四)未注明或者更改产品批号的药品;(五)超过有效期的药品;(六)擅自添加防腐剂、辅料的药品;(七)其他不符合药品标准的药品。

4.侵犯公民个人信息罪侵犯公民个人信息罪(刑法第253条)指“违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息的行为。 患者健康信息数据属于个人信息,医疗机构是患者健康信息的汇集地。 根据规定,诊所将在提供服务过程中获得的患者健康信息出售或者提供给他人,只要达到250或违法所得2500即构成侵犯公民个人信息罪。

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来源 医疗法律实务研究授权转载,版权归原作者

作者简介

吴维钦 ,北京大成(厦门)律师事务所 律师,中国研究型医院学会医药法律专业委员会委员,福建省医事法学研究会理事,福建新闻频道公益律师;执业领域:医疗、医药、医疗器械民商事法律实务、企业法律风险防控。